En su Sentencia C–235 de mayo 29 de 2019, publicada de forma completa el 2 de julio de 2019, la Corte Constitucional declaró exequible de forma condicionada la eliminación de las rentas exentas hoteleras y la creación de la tarifa especial del 9 % que la Ley 1819 de 2016 había establecido para ciertas personas jurídicas a partir de enero 1 de 2017.

El pasado 29 de mayo de 2019 la Corte Constitucional expidió su Sentencia C–235 de 2019 (la cual fue publicada de forma completa el 2 de julio de 2019, pues inicialmente solo se había publicado un extracto de la misma mediante el comunicado de prensa 017 de mayo 29), resolviendo de esa forma la demanda establecida con el expediente 12173 de mayo de 2017 (abierta por el ciudadano Gustavo Toro Velázquez) en contra del texto del parágrafo 1 del artículo 240 del Estatuto Tributario –ET–, luego de ser modificado con el artículo 100 de la Ley 1819 de diciembre 29 de 2016.

El texto en cuestión estableció que a partir de enero 1 de 2017 las personas jurídicas propietarias de hoteles construidos entre 2003 y 2017 ya no podrían seguir restando sus rentas como exentas en el impuesto de renta, y adicionalmente, hasta que cada quien completase sus primeros 30 años de funcionamiento, tributaría con una tarifa especial del 9 %.

La norma demandada precisa:

“Parágrafo 1. A partir de 2017 las rentas a las que se referían los numerales 3, 4, 5 y 7 del artículo 207-2 del Estatuto Tributario y la señalada en el artículo 1o de la Ley 939 de 2004 estarán gravadas con el impuesto sobre la renta y complementarios a la tarifa del 9 % por el término durante el que se concedió la renta exenta inicialmente, siempre que se haya cumplido con las condiciones previstas en su momento para acceder a ellas.

Lo aquí dispuesto no debe interpretarse como una renovación o extensión de los beneficios previstos en los artículos mencionados en este parágrafo.”

El demandante alegó que dicha disposición vulneraba los artículos 83 (buena fe y confianza legítima) y 363 (irretroactividad de las leyes tributarias) de la Constitución Nacional, pues para los contribuyentes (personas naturales o jurídicas) que habían hecho cuantiosas inversiones en esos nuevos hoteles (o en sus remodelaciones) lo que sucedía al eliminarse su beneficio tributario de rentas exentas es que se les aumentaba notoriamente el impuesto de renta.

Al respecto, algunas entidades como el Ministerio de Hacienda y la Dian alegaron que el demandante no había tenido en cuenta que las personas jurídicas, mientras estuvo en vigencia el impuesto CREE (entre 2013 y 2016), solo habían podido restar dichas rentas como exentas en su impuesto de renta; pero no lo habían podido hacer en el CREE, y por tanto, si dichas personas jurídicas ya estaban acostumbradas a pagar el 9 % del CREE sobre sus rentas hoteleras, entonces el cambio que hizo la Ley 1819 de 2016 (al eliminar la renta como exenta en el impuesto por ese concepto y fijarles una tarifa especial del 9 %) consistió solamente en un cambio del formulario en el que seguirían liquidado dicho 9 %. y por tanto no se podía alegar que el cambio en la norma afectara la “confianza legítima” en las personas jurídicas.

Sin embargo, ni la Dian ni el Ministerio de Hacienda tuvieron en cuenta que el cambio de la Ley 1819 de 2016 sí afectaba enormemente a las personas naturales (residentes o no residentes) que habían hecho inversiones en esos nuevos hoteles, pues para ese tipo de contribuyentes sus rentas hoteleras pasaron de ser 100 % exentas a estar totalmente gravadas (ya fuese con la tabla número 2 de la antigua versión del artículo 241 del ET que empezó a existir a partir del 2017, la cual debía ser aplicada por las personas naturales residentes; o con la tarifa del 33 % del artículo 245 del ET para el caso de las personas naturales no residentes).

Ese impacto en las personas naturales fue tan grande que se tuvo que establecer, en un comienzo con el Concepto Dian 0912 de julio de 2018 y luego con el artículo 80 de la Ley 1943 de 2018, que estas sí podrían seguir restando sus rentas hoteleras como exentas, solo que entre 2017 y 2018, si eran personas naturales residentes, las tendrían que someter al límite del artículo 341 del ET. Es decir, no podrían exceder el 10 % del ingreso neto de la cédula de rentas no laborales, y dicho porcentaje no podría tampoco exceder las 1.000 UVT. Ya para 2019 y años siguientes podrían volver a restar dichas rentas hoteleras como 100 % exentas, y sin someterlas al límite de la cédula general contenido en el artículo 336 del ET.

Los análisis de la Corte Constitucional
En su análisis a la norma demandada la Corte decidió ampararse en lo que ya se había dicho en otra sentencia similar, la C–604 del 2000, de la cual se citó el siguiente extracto:

“(…) Al momento de estudiar la constitucionalidad de una norma tributaria que suprime una exención debe la Corte, para efectos de determinar si se han vulnerado o no situaciones jurídicas consolidadas, distinguir los casos en que las exenciones se establecen como estímulo o incentivo tributario a cambio de una contraprestación, como sucedió en el asunto (…) [en] que se ofreció una exención de impuestos para quienes adquirieran determinados bonos de deuda pública; y aquellos que consagran exenciones generales sin contraprestación alguna, pues en el primer evento se generan situaciones jurídicas, particulares y concretas que el legislador está obligado a respetar y, en el segundo, tal fenómeno no se presenta por lo que el legislador bien puede suprimirlas o modificarlas, obviamente, con observancia de los distintos preceptos constitucionales que rigen la materia.”

Con motivo de lo anterior, y para analizar si el Congreso podía o no eliminar la renta exenta para aquellos contribuyentes que ya habían construido o ampliado hoteles entre 2003 y 2016 (y que lo hicieron con la confianza de que a cambio de esa inversión sí podrían contar con 30 años de renta exenta desde cuando el hotel o su remodelación estuvieran terminados), la Corte dijo lo siguiente en su Sentencia C–235 de mayo de 2019:

“En primer lugar, se advierte que la exención de renta para los prestadores hoteleros estaba prescrita en el artículo 18 de la Ley 788 de 2002 y el Decreto reglamentario 2755 de 2003, como un beneficio destinado exclusivamente a quienes hubieren cumplido con una condición específica, esto es, abrir operación en una instalación nueva, remodelada y/o ampliada entre el 1º de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2017. Para el caso de construcciones nuevas se requería que entre esas fechas se contara, como mínimo, con un 61 % de avance de obra.

Bajo tal precisión, en atención a los pronunciamientos de este Tribunal, ello constituye un incentivo tributario sujeto a una contraprestación, puesto que quienes ejerzan su labor en edificaciones que no presenten las calidades locativas reseñadas no podían acceder a la prerrogativa en cuestión. En esa medida, es imperiosa la garantía de las situaciones jurídicas consolidadas a los particulares que hubieren acreditado los presupuestos definidos por la ley para tal efecto, en virtud de los principios de irretroactividad y buena fe, sin que las mismas constituyan derechos adquiridos tratándose de normas sobre impuestos.

Así las cosas, teniendo en cuenta que los efectos de la Ley 788 de 2002 no finiquitaban en 2017, por el contrario se extendían por un periodo determinado (30 años) a partir de la entrada en operación del establecimiento hotelero, de manera que los contribuyentes que hubieren reunido los requisitos para acceder a dicha prerrogativa entre el 1º de enero de 2003 y el 29 de diciembre de 2016 –fecha de promulgación y de entrada en vigor de la Ley 1819 de 2016– ostentan una situación jurídica consolidada consistente en la renta exenta por dicho lapso desde la puesta en funcionamiento, debe concluirse que en relación con esos sujetos no era posible variar las condiciones del beneficio tributario en tanto eran acreedores del mismo, en virtud de los principios de buena fe e irretroactividad.”

Además, frente al alegato de la Dian y del Ministerio de Hacienda de que la tarifa especial de renta del 9 % que les impusieron a partir de enero 1 de 2017 a las personas jurídicas que exploten dichos hoteles es en realidad un reemplazo de la misma tarifa del 9 % que ya venían tributando en el CREE (pues el CREE fue justamente eliminado a partir de enero de 2017), y que por tal motivo sí se debía eliminar el beneficio de renta exenta en el impuesto de renta para dichas personas jurídicas de forma que pasen entonces a tributar el mismo 9 % pero en el impuesto de renta, la Corte dijo lo siguiente:

“En este punto, para la Corte no cabe duda [de] que se trata de obligaciones tributarias originalmente dirigidas a sujetos pasivos diferentes y con destinación diversa. Sin embargo, tampoco desconoce que la intención del legislador fue unificar el impuesto sobre la renta y complementarios y el impuesto sobre la renta para la equidad CREE a causa de percances operativos y la ineficiencia que causaba la coexistencia de dichos tributos.

Este Tribunal considera que la libertad de configuración normativa del Congreso en materia tributaria permite adoptar decisiones como la unificación de tales obligaciones fiscales adelantada en la Ley 1819 de 2016, pues responde a las necesidades de la economía nacional. No obstante, ello no es óbice para que el legislativo desconozca los principios de buena fe e irretroactividad y de paso las situaciones jurídicas consolidadas en vigencia de la Ley 788 de 2002. En esa medida, las modificaciones legales debían ser cuidadosas frente a las condiciones de los contribuyentes y, en especial, de aquellos que tuvieron que efectuar inversiones significativas para acceder a beneficios tributarios, como es el caso de los prestadores hoteleros de que trata la norma acusada. Así las cosas, no es de recibo un argumento tendiente a que la confianza de los exonerados se mermó ante la creación del CREE mediante la Ley 1607 de 2012, toda vez que claramente los contribuyentes tenían razones objetivas frente las exenciones del impuesto sobre la renta y complementarios, independientemente de la restante carga tributaria que les correspondiera. En tal sentido, que el legislador haya optado por unificar los referidos tributos por cuestiones de practicidad y dificultades en el recaudo, no puede ocasionar que se afecten las situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de otra ley y no es oponible a quienes hayan concretado las exenciones a su favor.”

“la Corte insistió en proteger la “confianza legítima” de quienes habían invertido en los hoteles, pues ellos confiaban en que su renta sí sería totalmente exenta del impuesto por ese concepto durante 30 años”
Como puede verse, la Corte insistió en proteger la “confianza legítima” de quienes habían invertido en los hoteles, pues ellos confiaban en que su renta sí sería totalmente exenta del impuesto por ese concepto durante 30 años. Por tanto, no considera válido que los graven ni siquiera con el mismo 9 % con el que tributaron algunos años en el CREE, el cual era un impuesto similar al de renta, pero no igual.

Así las cosas, la decisión final de la Corte Constitucional fue la siguiente:

Conclusión

Habida cuenta que los efectos de la Ley 788 de 2002 se extendían por un lapso determinado a partir de la entrada en operación del establecimiento hotelero, los contribuyentes que hubieren reunido los requisitos para acceder a dicha prerrogativa entre el 1º de enero de 2003 y el 29 de diciembre de 2016 –fecha de promulgación y de entrada en vigor de la Ley 1819 de 2016– ostentan una situación jurídica consolidada consistente en la renta exenta por el tiempo fijado en la primera normativa, por ende debe concluirse que en relación con esos sujetos no era posible variar las condiciones del beneficio tributario en tanto eran acreedores del mismo, en virtud de los principios de buena fe e irretroactividad.

No ocurre lo mismo frente a quienes cumplieron los requisitos entre el 30 de diciembre de 2016 y el 31 de diciembre de 2017, comoquiera que la expedición de la Ley 1819 de 2016 no desconoció el principio a la confianza legítima, por cuanto al no haber acreditado los requisitos con anterioridad a la expedición de la norma acusada, el legislador tenía la posibilidad de modificar las condiciones de cobro del tributo sin afectarlos, pues aunque se encontraban dentro del periodo cubierto por la Ley 788 de 2002, aquellos no habían concretado su situación, máxime teniendo en cuenta que la situación de los contribuyentes no reúne los presupuestos jurisprudenciales para determinar conculcado el mentado principio.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Declarar EXEQUIBLE el parágrafo 1º del artículo 100 de la Ley 1819 de 2016, en el entendido que los contribuyentes que hubieren acreditado las condiciones para acceder a la exención de renta prevista en el artículo 18 de la Ley 788 de 2002 –que adicionó el artículo 207-2 del Estatuto Tributario–, podrán disfrutar de dicho beneficio durante la totalidad del término otorgado en esa norma.”

Consecuencias de la decisión tomada por la Corte
A partir de lo establecido por la Corte en su Sentencia C–235 de mayo de 2019, podemos destacar que las consecuencias más importantes de la misma son:

a. El fallo se está produciendo durante 2019, y por tanto solo puede afectar el impuesto de renta del año gravable 2019 y siguientes; no puede afectar al 2017 y 2018, pues los fallos de la Corte no son retroactivos.

b. Las personas jurídicas que exploten hoteles y que se empezarán a beneficiar de volver a tratar su renta como exenta solo hasta completar los primeros 30 años de operación de sus hoteles, son aquellas que ya habían hecho inversiones en dichos hoteles entre enero de 2003 y diciembre 29 de 2016. En cambio, las que los construyeron durante 2017 no tendrán ese beneficio.

“Para aquellas personas jurídicas cuyas rentas vuelven a ser exentas es claro que sus clientes no les tendrán que seguir practicando retenciones a título de renta”
c. Para aquellas personas jurídicas cuyas rentas vuelven a ser exentas es claro que sus clientes no les tendrán que seguir practicando retenciones a título de renta (ver artículo 368 del ET), y que dichas personas jurídicas tampoco tendrán que practicarse la autorretención especial a título de renta del Decreto 2201 de 2016 (ver inciso cuarto del artículo 1.2.6.8 del DUT 1625 de octubre de 2016).

d. Aquellas personas jurídicas cuyas rentas vuelven a ser exentas sí podrán seguir aplicando el beneficio de exoneración de aportes al Sena, ICBF y EPS del artículo 114-1 del ET, pues la Corte no dijo que quedaran impedidas para poder utilizarlo. Sin embargo, si sus rentas vuelven a ser exentas (lo cual las librará de tributar el 9 % del impuesto de renta), y al mismo tiempo gozarán de la exención de aportes al Sena, ICBF y EPS; en ese caso es claro que se afectarán los recaudos exclusivos con destino a tales entidades que se establecen en el artículo 243 del ET.

Pero lo mismo ha venido sucediendo con las microempresas instaladas en las Zomac (las cuales tienen exoneración de aportes parafiscales pero al mismo tiempo tributan con una tarifa del 0 % en sus primeros años, ver los artículos del 235 al 237 de la Ley 1819 de 2016); también sucederá con las sociedades nacionales que se trasladen al nuevo régimen simple, pues también tendrán exoneración de aportes parafiscales pero ninguna parte de lo que liquiden en el SIMPLE se podrá trasladar al Sena, ICBF y EPS; ocurrirá lo mismo con las sociedades que exploten algunas de las rentas exentas del artículo 235-2 del ET; e igualmente pasará con las que se instalen hasta mayo de 2022 en La Guajira, Arauca y Norte de Santander, siempre que sigan perteneciendo al régimen ordinario (pues el artículo 268 de la Ley 1955 de mayo de 2019 –la cual contiene el Plan Nacional de Desarrollo 2018–2022– dispuso que podrán tributar con una tarifa del 0 % en sus primeros cinco años y esto no les impedirá usar el beneficio de exoneración de aportes del artículo 114-1 del ET).

Para terminar, queda entonces claro que ya son muchas las entidades que se benefician enormemente de gozar de la exoneración de aportes al Sena, ICBF y EPS sin hacerle llegar un solo peso a tales entidades. Esto es algo muy grave, que afectará a estas últimas organizaciones, dependientes en gran medida de esos recursos, y por tanto tendrá que ser ajustado en una próxima reforma tributaria.

Tomado de: https://actualicese.com/